ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), as empresas alcançaram uma significativa vitória tributária ontem, relacionada à chamada “tese do século“. Por decisão unânime, a 1ª Seção determinou que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária, conhecido como ICMS-ST, deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins.

Esta conquista representa mais um desdobramento da “tese do século”, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017, que excluiu o ICMS da base das contribuições sociais. Segundo advogados, esta é a segunda vitória integral dos contribuintes nos tribunais superiores em relação a essa questão, enquanto em outras quatro instâncias, eles foram derrotados.

No regime de substituição tributária, um contribuinte é encarregado de recolher o ICMS antecipadamente dos demais elos da cadeia de consumo, simplificando a fiscalização do pagamento do tributo. Na argumentação, os substituídos, ou seja, aqueles que vêm depois na cadeia, afirmam que o ICMS-ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao custo de compra dos bens revendidos ao consumidor final, não caracterizando faturamento ou receita bruta. Portanto, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

Os ministros decidiram aplicar ao ICMS-ST o precedente estabelecido pelo STF no julgamento do RE 574706 (Tema 69), em 2017, conhecido como a “tese do século”. Nesse julgamento, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, sendo apenas um ingresso no caixa destinado aos cofres públicos.

No STJ, a tese foi fixada afirmando que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

A ministra Assusete Magalhães, ao apresentar seu voto-vista, ressaltou que o precedente do STF não implica automaticamente em decisões favoráveis aos contribuintes em todos os casos envolvendo a incidência de tributos sobre tributos. No entanto, no caso em questão, o tribunal seguiu o entendimento do relator.

Ela destacou que, após a análise do Tema 69, o STF julgou casos semelhantes, mas sem excluir necessariamente tributos da base de outros tributos, como o Tema 1048 (RE 1187264), que decidiu que o ICMS integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

O caso analisado pelo STJ envolve os mesmos tributos discutidos pelo Supremo, mas com um regime de recolhimento diferente no caso do ICMS. A ministra Regina Helena Costa afirmou durante o julgamento que uma simples sistemática de recolhimento não deveria alterar o que foi decidido pelo STF.

O relator, ministro Gurgel de Faria, apresentou seu voto em 23 de novembro. Ele enfatizou que, no julgamento da “tese do século”, o STF definiu definitivamente que “os conceitos de faturamento e receita, para fins de incidência do PIS e da Cofins, não albergam o ICMS”. Segundo o magistrado, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao ICMS-ST.

Além disso, o relator destacou que a instituição do regime de substituição tributária depende de lei estadual ou distrital. Permitir uma distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST para a composição da base de cálculo do PIS e da Cofins, de acordo com Gurgel de Faria, concederia aos estados a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao mesmo tempo que representaria uma espécie de isenção heterônoma.

Isso ocorre quando um ente federativo isenta um tributo que não está sob sua competência. Dessa forma, o relator argumenta que distinguir entre o ICMS regular e o ICMS-ST para a composição da base de cálculo do PIS e da Cofins atribuiria aos Estados a decisão sobre qual contribuinte pode ou não excluir o imposto da base de cálculo das contribuições.