Difal ICMS: em São Paulo, juíza suspende cobrança antes de 2023

Um novo posicionamento acerca do Difal ICMS está agitando o universo tributário nesta semana. A juíza Patrícia Persicano Pires, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota direcionado a uma indústria química no ano de 2022. A decisão foi divulgada em uma liminar e baseada nos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 

No caso em questão, a empresa recorreu à justiça por meio de um mandado de segurança contra a cobrança do Difal ICMS em 2022. Em sua justificativa, a Lei Complementar 190/2022 — sancionada no dia 04 de janeiro — precisa respeitar os prazos pré-determinados na Constituição Federal. Para a juíza, não há dúvidas quanto ao veredito. 

“Conquanto o Estado de São Paulo tenha publicado a Lei Estadual 17.470/2021 em 14/12/2021, a validade da lei estadual está sujeita aos efeitos da Lei Federal que disciplina normas gerais para a cobrança do Difal”, ressaltou.

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Histórico do Difal ICMS

No dia 05 de janeiro, o presidente Jair Bolsonaro publicou a Lei Complementar nº 190 referente ao Difal ICMS. A nova legislação regulamenta a cobrança do chamado diferencial de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações que envolvem mercadoria destinada a consumidor final em outro estado que não seja contribuinte do imposto. 

Desde a sanção da nova regra, diversas polêmicas acerca do início da cobrança tomaram conta da rotina empresarial. Isso porque, de acordo com as normas brasileiras, o pagamento do diferencial de alíquota não pode ser exigido em 2022. 

De um lado, os estados ressaltam que a legislação complementar deve produzir efeitos desde a sua publicação — tendo em vista que a lei não cria ou eleva tributos, apenas regulamenta uma cobrança que já era realizada com base no Convênio ICMS 93/2015. 

Em contrapartida, os contribuintes afirmam que a cobrança do Difal ICMS deve respeitar a anterioridade nonagesimal — que determina que os estados não podem cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data da publicação da lei de instituição ou aumento — e a anterioridade anual — a qual afirma que a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei.

“O que impressiona é que o Congresso Nacional acaba de aprovar uma Lei, objeto de debate e necessidade dos próprios Secretários de Fazenda e, na sequência, já é descumprida pelo próprio poder público”, destaca Luis Wulff, CEO do Tax Group. 

Para Wulff, a cobrança do Difal deveria ocorrer apenas em 1º de janeiro de 2023. 

“Não só entendo como inconstitucional as exigências em 2022, como oriento ainda que os contribuintes busquem suas assessorias jurídicas para que possam resguardar os seus direitos nos próximos doze meses”, afirma.

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