Tese Tributária Irmã: entenda a ramificação da Tese do Século

A tese tributária referente ao ISS na base de cálculo do PIS e Cofins, chamada de tese irmã, tem esse nome por sua semelhança à famosa “Tese do Século”. Ambas são teses tributárias que buscam o ponto de vista do contribuinte sobre a aplicação de leis tributárias.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Essa decisão do STF abre possibilidade de discussão judicial sobre a legalidade de inclusão de outros tributos nesta mesma base, e foi neste contexto que foi fundamentada a tese irmã.

Entenda neste artigo sobre o que se trata a tese irmã, seu surgimento, como está seu encaminhamento e quais são seus principais pontos.

O que é a Tese Irmã referente ao ISS na base de cálculo do PIS e Cofins

A tese tributária irmã consiste na defesa da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Ela consiste em um argumento jurídico que vai questionar a inclusão do ISS nesta conta que define o pagamento do PIS e Cofins.

O PIS e a Cofins são impostos que as empresas pagam sobre o faturamento, ou seja, sobre o dinheiro que recebem pelas vendas de produtos ou serviços. Enquanto isso, o ISS é um imposto municipal, cobrado sobre a prestação de serviços, que varia de acordo com o município onde o serviço é prestado.

Afinal, por que o ISS poderia ser excluído da base de cálculo?

Como ISS é um imposto municipal e o PIS e Cofins são tributos federais. Quando uma empresa calcula o quanto deve pagar de PIS e Cofins, ela faz isso sobre o seu faturamento total. 

Se o ISS for incluído neste cálculo, a empresa está efetivamente considerando um imposto que já paga e que não vai para a União. Pois, se o ISS está na base de cálculo do PIS e Cofins, significa que a empresa está pagando PIS e Cofins sobre um valor que já inclui o imposto municipal.

Isso é visto como uma duplicidade de cobrança, onde a empresa acaba pagando tributos sobre tributos. Isso resulta em um pagamento maior do que deveria. Ao excluir o ISS, a empresa pagaria apenas sobre o seu faturamento efetivo, sem considerar o valor que já foi destinado ao município. 

A tese tributária argumenta que é mais justo que as empresas não sejam penalizadas por impostos que são de responsabilidade de outras esferas do governo. Se o ISS não for incluído, isso resultará em uma carga tributária reduzida.

Qual a importância da Tese Tributária Irmã?

Prevê-se que o impacto aos cofres públicos seja de R$ 35,4 bilhões em cinco anos, segundo a LDO de 2024, caso a decisão do STJ favoreça os contribuintes. A tese do século, que inspirou essa segunda tese tributária, já custou mais de R$300 bilhões.

Ainda, caso a decisão seja contra a União, apenas os contribuintes já com ação ajuizada na data do julgamento terão direito a devolução dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos. Quem entrar com uma ação após o julgamento poderá somente recolher da forma adequada após a decisão.

Como está o encaminhamento da Tese Irmã?

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592.616, que trata da exclusão da Tese Irmã. Antes da suspensão, o julgamento estava empatado. Quatro ministros votaram a favor da exclusão do ISS e, em contrapartida, quatro ministros votaram contra a exclusão.

Durante o julgamento, foi proposta uma modulação dos efeitos da decisão, de forma que esta passasse a valer apenas a partir da publicação da ata do julgamento. A medida visa minimizar o impacto financeiro sobre os cofres da União.

O placar, com os votos já proferidos, estaria empatado em 5 a 5, restando o voto do Ministro Luiz Fux, que pode ser decisivo. Se ele votar a favor da exclusão do ISS, a decisão seria 6 a 5 em favor dos contribuintes.

O que é tese tributária?

As teses tributárias desafiam as exigências tributárias, e podem ser levadas ao judiciário. Elas devem ser aplicadas com a orientação de uma equipe especializada, pois podem envolver litígios judiciais. Algumas teses conhecidas além da Tese do Século são a do adicional de 10% do FGTS e a incidência do INSS sobre algumas verbas indenizatórias da folha de pagamento.

O reconhecimento e a aceitação de determinadas teses podem trazer maior previsibilidade e segurança jurídica, enquanto outras ainda são movimentos mais arriscados. Com a orientação adequada, essas teses podem resultar em decisões judiciais favoráveis, que não apenas beneficiam a empresa individualmente, mas também podem influenciar todo o sistema tributário.

Qual é a Tese do Século?

Conforme citado anteriormente no texto, o STF decidiu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins, baseada no entendimento de que o ICMS não faz parte do conceito de faturamento das empresas. Essa decisão permitiu o direito de exclusão do valor pago, gerando uma economia que reduz o valor que deve ser recolhido em tributos federais.

Entenda mais profundamente sobre este assunto em nosso conteúdo 👉 Tese do Século: saiba como a decisão do STF é benéfica para o contribuinte.

Confira a ordem dos fatos sobre a Tese do Século:

1. 15 de Março de 2017:
   • O STF julga o caso com repercussão geral sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão afirma que o ICMS não faz parte da receita bruta das empresas e deve ser excluído da base de cálculo desses tributos.
2. 13 de Maio de 2021:
   • O STF realiza o julgamento dos embargos de declaração relacionados à tese. Oito ministros votam pela manutenção da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, reiterando que o ICMS a ser retirado é o que está destacado na nota fiscal.
   • A ministra Cármen Lúcia, relatora do processo, define a data de 15 de março de 2017 como a referência para a aplicação da decisão, permitindo que os contribuintes não precisem recolher PIS e Cofins com o ICMS incluso após essa data.
3. Decisões Importantes de 2021:
   • Contribuintes que ingressaram com ações antes de 15 de março de 2017 podem solicitar reembolso dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos. Aqueles que ajuizaram ações após essa data não têm direito a reembolso de valores anteriores, apenas dos pagamentos realizados depois da “data de corte”.
4. 13 de Dezembro de 2023:
   • O STF determina que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária (ICMS-ST) também deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins, ampliando o impacto da Tese do Século.
5. 12 de Março de 2024:
   • O STF decide a favor de uma empresa do setor têxtil em uma ação contra a União, referente a R$ 4,4 milhões, reafirmando o entendimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
6. Situação atual:
   • Existem outras teses tributárias com repercussão geral no STF, totalizando pelo menos 28, que ainda não foram julgadas até março de 2024. Essas teses visam garantir um tratamento justo aos contribuintes e a previsibilidade no sistema tributário.

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